记者：在“非遗”保护国家级别的法律未出台之前，对于“非遗”保护工作来讲，是否存在一些法律空白呢？

　　朝戈金：这些年确实不断有一些相关的法律纠纷。我国在著作权法中没有对民间创作的作品作详细规定，于是在实践中出现了一些问题，比较有名的如王洛宾作品版权之争。我们该如何看待那些由一个地区的特定民众集体创作和传承的作品？这些作品被商业化使用之后该如何保护原创者的基本权利？这在国际上也是一个法律难题。

　　我国目前在这方面进行裁量时，基本上是比照著作权法的有关规定。但有一个很大的问题，比方说一些作品是群众集体创作的，没有明确的原创者，如果产生了商业效益该如何分配？给全民族吗？谁能代表这一民族来接受回馈的效益，又如何界定作品在多大的范围内流传？这些都是问题。希望在不太久的将来，在文化界、法律界人士的共同努力下，能够制定出一套比较切合实际的保护方案。这也是“非遗”保护法制建设中的重要一环。

　　现在我国的法律工作者极少有人关注“非遗”保护领域，打的都是其他官司。

　　记者：如果通过相关法律规定，将非物质文化遗产集体创作的问题厘清，这样对于“非遗”保护是否会有一定的帮助呢？

　　朝戈金：有一定的帮助，但不能报以太高的希望。比如有游戏公司将藏族史诗格萨尔故事改编成电玩，产生了经济效益。假如该公司想从盈利中拿出一定比例来回馈格萨尔故事的原创者，那么，由谁来接受这笔钱？格萨尔故事可以说是全体藏民集体创作的，谁又有权代表全体藏族人民接受和正确使用这笔钱？再说，当钱给了藏族之后，其他民族也许会说，我们也有参与传播和创作，为什么没钱呢？

　　严格说起来，法律的理念和实践会有一些出入。“非遗”保护领域的法律工作从理论的设计、理念的确立，一直到具体的执行中应该说每个环节都有难度。其实这些是非物质文化遗产保护工作中经常会遇到的问题，这也是为什么我国“非遗”保护经过比较多的年头有些工作尚未完全做好的原因，因为环节太多、变数太大、形态太多样。一个史诗故事是这样，其他很多“非遗”也是这样。

　　再说一个问题，假如在对这些文化符号和文化产品的商业化开发中作了很大的改动，可以算作二次创作了，那么对原来作品的原创性因素进行商业化评估的话，应该占一个什么样的比例？王洛宾作品诉讼案就是一个典型。

　　这里面还有一个时代错位的问题。当代的版权保护意识和制度更多的是现代社会的产物，是逐渐体系化和严密化的。再往前推是和私有制联系在一起的。但是在更早的历史时期，在没有私产的时候，也就不存在版权问题。其实我们今天看到的很多非物质文化遗产都是在无文字社会中产生的。于是，当一个前版权时代产生的东西用当代版权观念来进行约束和制导时，理所当然会产生一系列错位，包括理念的错位，文化观念和形态的错位等。

　　诸如此类的复杂因素都可以算作是立法工作的难点，也是对我们智慧和智力的挑战。

　　从人类社会历史发展的更长时段考察，“非遗”保护是人之所以为人的更基本的问题，理应上升到法律的高度使之具有刚性的约束

　　记者：我们的近邻日本早在1950年就颁布了文化财保护法，以法律形式规定了无形文化遗产的范畴，将那些在工艺技术上或表演艺术上有绝技、绝艺、绝活的老艺人认定为“人间国宝”，这一“非遗”的法律保护模式对我国有何借鉴作用？

　　朝戈金：我们的近邻日本和韩国，在亚洲国家当中的确属于非物质文化遗产保护立法工作开展得较早的。尤其值得一提的是日本，对于“无形文化财”保护进行了详细的规定。法国也做得相当好，立法工作开展至今已有数十年。

　　非物质文化遗产的保护主要就是落实在传承人的保护上，因为“非遗”是无形的东西。我国现在也开始做这件事情，但全国性的、大规模的、制度化的传承人保护工作还有待提高，法律缺位是原因之一。实际上，按照联合国的官方表述，非物质文化遗产的有关工作包括立档、保护、研究、传承、复兴等很多环节，在基本法律建设中都应该有所体现、有所涉及。

　　记者：您认为用刚性的法律保护无形的文化，其更深远的意义何在？

　　朝戈金：法律并不外在于人群的活动，一个社会的法律是由大多数人倡导和遵循的一种理念。当一个社会的大多数人都说我们需要一个非物质文化遗产保护法的时候，他们一开始是基于对于人从过去走到今天的历史过程的尊重，而且这种尊重本身包含了对未来的预期。联合国教科文组织的理念也是这样，非物质文化遗产的保护不仅是我们今天的一大举措，这也是我们子孙后代应当享有的文化权利的一部分，是基本人权的一部分。

　　因此，我们讲非物质文化遗产保护的时候并不是一个当前的策略、一个操作的理念，或者说我们该怎么样怎么样，不是。从人类社会历史发展的更长时段考察，这是人之所以为人的更基本的问题，理应上升到法律的高度使之具有刚性的约束。（记者 杜晓）

来源：法制日报

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